O Brasil, depois que ratificou e internalizou a convenção de Nova York - o Decreto nº 4311 de 2002 – se alinhou com as principais jurisdições mundiais no reconhecimento mútuo de decisões arbitrais. A arbitragem tem se demonstrado um caminho eficiente para a solução de controvérsias empresariais em que o tempo para a decisão, o reconhecimento específico do assunto e o sigilo são fatores importantes.

Nos contratos públicos de grande monta, sejam de fornecimento de produtos ou serviços de concessões de serviços públicos e até de parcerias público-privadas (PPPs), os dois primeiros fatores são de extrema importância, de modo que a aplicação da arbitragem para solucionar controvérsias nesses contratos é muito vantajosa. Contudo, em se tratando de contratos com o poder público, que é titular do interesse público, o deslocamento das decisões do Poder Judiciário merece uma análise mais detida.

Uma das correntes que trata do tema entende que os contratos administrativos, por serem marcados pela supremacia do interesse público, não é possível o afastamento do Poder Judiciário – e portanto, as cláusulas que previssem a arbitragem seriam nulas. A outra corrente diametralmente oposta entende que, uma vez existindo a Lei de Arbitragem - a Lei 9307 de 1996 – prevendo-a sem distinção entre contratos públicos e privados, é possível que os contratos com o poder público contenham cláusula geral prevendo que as controvérsias dele decorrentes e de sua execução podem ser todas solucionadas por arbitragem. Há ainda, uma corrente mais moderada, que entende ser possível a arbitragem em certas situações e, em outras não.

O artigo 37 da Constituição Federal impõe aos órgãos da administração pública direta e indireta o princípio da legalidade estrita, segundo o qual o administrador público não poderá realizar nenhum ato que a lei expressamente não lhe autorize – no caso, incluir cláusula ou realizar arbitragem nos negócios da administração pública. Neste aspecto, em primeiro lugar, o artigo diz respeito apenas à administração pública direta e indireta, e não às empresas públicas que, por força do artigo 173 da Constituição Federal, se sujeitam ao regime comum de direito privado, embora tenham que se ater aos princípios da administração pública e realizar licitações. Destaca-se ainda, a previsão legal que viabiliza a utilização para as concessões de serviço público – o artigo 23, inciso XV da Lei 8897 de 1995 – para as PPPs – o artigo 11, inciso III da Lei 11079 de 2007, por exemplo.

Não parece correto o argumento de que a previsão contida da Lei de Licitações – o artigo 55, inciso XII, parágrafo 2º da Lei 8666 de 1976 – de obrigatoriedade de cláusula que declare competente o foro da sede da administração obrigue que esse foro seja judicial ou simplesmente define competência territorial do foro judicial ou arbitral, já que o artigo 18 da Lei de Arbitragem confere jurisdição ao juiz arbitral e o artigo 475, inciso N considera título executivo judicial a sentença arbitral.

Considerando que, em minha avaliação, a Lei de Arbitragem cria para a arbitragem uma jurisdição tão poderosa como a da decisão judicial, e não havendo óbice legal a que sua utilização também se aplique aos órgãos públicos, entendo existir a possibilidade de sua previsão aos contratos administrativos.

Porém, o artigo 1º da própria Lei de Arbitragem deixa claro que ela só se aplica aos direitos disponíveis, e a principal argumentação contrária ao uso do método nos contratos administrativos é a de que o interesse público é indisponível – uma herança da doutrina francesa. Por tal motivo, deveria ser usado o sistema judiciário. É preciso observar, no entanto, que existe uma diferença entre os assuntos de interesse público primário e de interesse público secundário.

Entendo que, para os direitos e obrigações patrimoniais do contrato administrativo que se submetem ao regime privado, pode ser estabelecido a arbitragem, baseado nas condições econômicas e comerciais dos contratos, assuntos de interesse da administração, de interesse público secundário. Já para aqueles decorrentes do interesse público primário, assuntos de interesse direto dos cidadãos, que envolvem atos de império ou de autoridade, serviços públicos e poder de polícia, ele não é recomendável.

Há ainda o fato de a arbitragem ser sigilosa e, segundo o artigo 37 da Constituição Federal, a administração pública direta e indireta de qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos municípios deve obedecer a alguns princípios, entre eles, publicidade. Ou seja, a decisão arbitral não poderia ser mantida em sigilo. A solução, no entanto, é simples: divulgar a sentença arbitral em casos que envolverem a administração pública.

Dessa forma, o ideal para a validade da cláusula arbitral ou da arbitragem que for instalada é que sejam claramente definidas na minuta do contrato quais são as controvérsias e os respectivos itens do contrato que estão sujeitos à arbitragem e quais somente podem ser discutidos na Justiça. A mesma cautela vale para a limitação de escopo na instalação da arbitragem em contratos administrativos. O que deve ser levado em conta é que, se a arbitragem trouxer benefícios e mais eficiência – um dos princípios também do artigo 23 da Constituição nos assuntos administrativos, temos que buscar um equilíbrio para torná-la possível.

Rodrigo Alberto Correia da Silva – advogado
(especializado em direito administrativo, econômico, comercial e sanitário)
Artigo publicado no Jornal Valor Econômico (SP)
Caderno de Legislação & Tributos